در راستای قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مصوب 0۸/۱۱/1386 و اصلاحات ۱۳۹۹ جزء دو بند (ط) ماده 45 «تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه» به عنوان یکی از روش‌های سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط می بایست بازنگری مجدد شود و اقدامات اجرایی صورت گیرد و از طرف حاکمیت به دستگاه‌های اجرایی الزام و همچنین ضمانت اجرایی آن نیز پیش بینی گردد. تجربه سال‌های اخیر بیان گر این موضوع بوده است که سوءاستفاده برخی از نهادهای دولتی و نیمه دولتی درتمامی حوزه‌های دارای موقعیت غالب در کشور که دارای مونوپولی در تقاضا می باشند و به عبارتی وضعیت اقتصادی مسلط دارند، باعث اخلال درنظام‌های کسب و کار، قراردادهای منعقده و آثار سوء اقتصادی شده است، از این رو بخش مهمی از قوانین حمایتی در ساختارهای حقوقی باید به كنترل این پدیده و برخورد بـا آن اختصاص یابد.

دکتر داوود ادیب، رئیس اتحادیه صادرکنندگان صنعت مخابرات ایران در یادداشت ماه شماره 83 ماهنامه نسل چهارم آورده است:

اصل 40 قانون اساسی به صراحت تاکید می‌کند، هیچکس نمی‌تواند اعمال حق خود را وسیله اضرار به غیر قرار دهد. این در حالی است که در قراردادهای کارفرمایی و پیمانکاری بین بخش خصوصی و دولتی همواره دو طرف قرارداد با شخصیت حقوقی متفاوت وجود دارند که در یک طرف این رابطه، یک ساختار خشک، رسمی با ساختار اداری پیچیده قرار گرفته که از قدرت سیاسی و اجتماعی قوی‌تری برخوردار می‌باشند و در طرف دیگر این رابطه نابرابر، کارآفرینان، شرکت‌های فناور و دانش‌بنیان و به عبارتی شرکت‌ها و اشخاص خصوصی قرار دارند که معمولا از لحاظ قدرت سیاسی و چانه زنی، ضعیف و شکننده هستند و به جهت یک طرفه بودن روابط و پیش قراردادهایی که شرایط یک طرفه را به آن‌ها تحمیل نموده است، غالبا نمی‌توانند از منافع به حق خود دفاع کنند و این امر باعث می‌شود شروط غیرمنصفانه‌ای را تحمل نموده و این تحمیل در اجرای کار، عقود پیمانکاری را از یک «عقد لازم» به سمت یک «قرارداد الحاقی» سوق داده و اصول «آزادی قراردادی» و «تساوی قراردادی» را در اکثر قراردادها تحت شعاع قرار دهد.

متاسفانه عدم توجه کافی به اصل 40 قانون اساسی از سوی دولتمردان و همچنین عدم توجه به اصول بنیادین عدالت معاوضی در قراردادهای منعقده بین بخش خصوصی و دولتی در سال‌های اخیری که اقتصاد کشورمان شرایط مناسبی را نداشته است، روز به روز عرصه را بر فعالان کسب‌وکاردر حوزه‌های مختلف تنگ‌تر کرده و تصویر نامناسبی را در مهاجرت نخبگان کشور و تغییر پارادایم مهاجرت فردی به مهاجرت شرکتی را شکل داده است.
  ریشه اصل 40 قانون اساسی بر اساس قاعده‌ای فقهی و بر اساس حدیثی از پیامبر اسلام (ص) است که می فرمایند: «لا ضَرر و لا ضرار فی الاسلام» به این معنی که هیچ ضرر و هیچ ضرر رساندنی در اسلام نیست. واژه‌هاى «ضرر» و «ضرار» در منابع فقهی نشان می‌دهد که «ضرر» شامل کلیه خسارت‌هاى وارد بر دیگران است، ولى «ضرار» تنها مربوط به زیانی است که شخص با استفاده از یک حق یا جواز شرعى به عنوان مثال، مأموریت در حفظ منافع عمومی و یا قدرت حاکمیتی و  اجتماعی سیاسی بالا به دیگرى وارد سازد.

رعایـت برابـری در حقوق قراردادی یکی از ارکان مورد بحث درعدالت معاوضی است و مبین این موضوع است که حقوق طرفین قرارداد باید مانند دو كفه ترازو با هم برابری کنند، این برابری همان عدالت معاوضی است. بدیهی است هرگاه تعادل حقـوق قراردادی مخدوش گردد، نظریه عدالت معاوضی اقتضاء می‌کند تا به وسـیله اصول معتبر حقوقی این تضییع حقوق جبران گردد. از منظر تمامی ادیان آسمانی و علی الخصوص از دیدگاه اسلام 

نیز هر قانون و حکم ظالمانه‌ای مردود است. بسیاری از آیات و روایات به صورت مستقیم یا غیرمستقیم بر ضرورت رعایت عدالت اشاره نموده اند  و از نظر ذات پروردگار، ظلم در تمامی اشکال آن امری ناپسندیده و مذموم است. در فقه العقود «فقه معاملات و احکام عقود و ایقاعات در معاملات» نیز آیات بسیاری در قرآن کریم در لزوم رعایت عدالت مرتبط با قراردادهای خصوصی اشاره شده است، لذا هرگونه شروط غیر منصفانه‌ای که باعث ظلم به طرف مقابل شود مورد مذمت قرار گرفته است.

شرط غیرمنصفانه به شروطی می‌گویند که اگرچه طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل آزادی قراردادی که طرفین را در عقد یا عدم عقد قرارداد آزاد گذاشته است و نسبت به طرفین الزام آور است، اما چون محصول اراده واقعی طرفین نبوده و یکی از طرفین با سوءاستفاده از موقعیت سیاسی و با اجتماعی برتر خود شرط را به طرف دیگر قرارداد به صورت یک طرفه تحمیل کرده است، الزام آور بودن آن نسبت به طرف مقابل که طرف ضعیف تر قرارداد است، مانند قراردادهای بخش خصوصی و دولتی، خلاف انصاف است.

انصاف در رابطه با قرارداد نیزدر دو مرحله مطرح می‌شود: نخست درمرحله پیش از و یا حین انعقاد قرارداد به عنوان مثال تیپ قراردادهایی که هنگام مناقصه جزو لاینفک مناقصه قرارمی‌گیرد و مناقصه گر بدون هیچ اراده‌ای باید آن را امضا کند و هیچ اراده‌ای در تغییر هیچ مفادی حتی به حق را ندارد و دیگری در جایی که قرارداد منعقد شده ولی همراه با مفادی منعقد شده است که منصفانه نیست. براین اساس، از دو رویکرد انصاف شکلی و ماهوی معمولا صحبت می‌شود. انصاف شکلی به معنی انصاف مرتبط با پروسه تشکیل قرارداد که معمولا به صورت تیپ قراردادی به طرف مقابل تحمیل می‌شود و انصاف ماهوی با توزیع ماهوی حقوق ناشی از قرارداد مرتبط است که یا امکان آگاهی کامل از قصد یا منظور کارفرمای دولتی در قرارداد را نداشته یا اینکه هرچند از شرط آ گاه بوده باشد، یا به واسطه نیازی که به قرارداد داشته ناچار شده است قرارداد را به رغم نارضایتی از پاره‌ای از مفاد آن امضا نماید. دراین شرایط، انعقاد قرارداد معمولا در شرایط منصفانه‌ای صورت نگرفته و از این رو مقابله با مفاد ناعادلانه قرارداد امری ضروری است.

امروز در شرایطی به سر می‌بریم که تحریم‌های سنگینی توسط کشورهای متخاصم علیه کشورمان  وضع شده است. تامین کالاهای اولیه با مشکلات فراوان روبرو شده است. انتقال ارز جهت خرید مواد اولیه سازوکار قانونی ندارد. به دلیل مشکل جهانی تامین قطعات اولیه سفارشات، تامین زمان قطعه در جهان حداقل سه برابر شده است، نرخ ارزهای خارجی در طول شش سال گذشته شش برابر شده است. در چنین شرایطی شرط غیرمنصفانه 

تامین کالا در طول مدت زمان کوتاه منطقی نیست. در بند فسخ قرارداد، کارفرمایان ضمن شمردن چندین مورد برای فسخ قرارداد، یک بند در آخر می‌آورند با عنوان فسخ بنابر مصلحت کارفرما و یا فسخ به اختیارو تشخیص کارفرما و یا این که در بند حل اختلاف با در نظر گرفتن یک نفر از نمایندگان فروشنده/ پیمانکار، یک نفر نماینده خریدار/ کارفرما و نفر سوم هم با انتخاب خریدار/ کارفرما عرصه را تنگ‌تر و تنگ‎تر می‌کند و در نهایت ضمن در نظر گرفتن جریمه دیرکرد برای پیمانکار، این حق دریافت خسارت را از فروشنده/ پیمانکار سلب کرده وهیچ گونه مکانیزمی را برای جریمه دیرکرد از سوی خود در نظر نگرفته و رفتار حاکم و رعیتی را پیشه می گیرد.
بدیهی است که در مواقعی که تخلف متعهد از مفاد قرارداد غیرعمدی و بدون سوء نیت باشد، در این صورت هرچند که از حیث حقوقی در هر حال فورس ماژور و سبب معافیت از خسارت محسوب نمی‌شود، ولکن در شرایط کنونی کشور که فعالان اقتصادی نقش مدافعین اقتصادی را ایفا می‌کنند، از حیث اخلاقی می‌تواند در غیرمنصفانه شدن وجه التزام تاثیرگذار باشد. در واقع همواره این یک نگاه واقع بینانه است که وجه التزام سنگین علیه متخلف ظالم منصفانه تر از متخلف قاصر است. همان گونه که گرچه مجازات همواره چهره زیبایی ندارد، ولی تحمل دیدن صحنه گردن زدن ظالم راحت تر از یک مظلوم می باشد.

از منظر حقوقی، عدالت قراردادی بازگرداندن تعادلی به قرارداد است که در اثر سوء استفاده یک طرف از قدرت از میان رفته است. در واقع، امروزه به علت تفاوت مشهود در قدرت چانه زنی طرفین، امکان برقراری عدالت قراردادی از طریق مذاکره آزاد تا حد زیادی از میان رفته است و لازم است تا در این خصوص حاکمیت تدبیری اندیشیده و عدالت مطلوب به قراردادها باز گردد.

گرچه سازمان‌های دولتی و بانیان قراردادهای یک طرفه در تنظیم قراردادهای یک طرفه همواره حق را از آن خود دانسته و به عدالت توزیعی استناد می‌کنند و گرچه بر مبنای تئوری حاکمیت، آزادی و  اراده، افراد خود به صلاح خویش آگاه هستند و از لحاظ حقوقی می‌توانند در یک مذاکره آزادانه و از طریق چانه زنی به خواسته‌های خود در قرارداد دست یابند، ولی موضوع مهمی که وجود دارد این است که با توجه به تغییر در جایگاه چانه زنی طرفین قراردادهای دولتی و نیمه دولتی و سازمان‌هایی که به نوعی انحصار در تقاضا دارند و تنظیم قرارداد توسط یک طرف صورت می‌پذیرد، امروزه دیگر مانند گذشته امکان دستیابی به عدالت معاوضی وجود نداشته و لازم است تا بر قراردادها نظارت و بازنگری صورت گیرد. نظریه عدالت معاوضی از دیدگاهی کاربردی تر، به معنای ضرورت موازنه حقوق طرفین در عقد معاوضی است و چنانچه حقی زایل گردد و موازنه حقوق مخدوش شود باید به وسیله سایر ارکان و اصول حقوقی مرتفع و جبران شود.

امروزه در تمامی کشورهای توسعه یافته سازو کارهای مناسبی برای این مشکلات پیش بینی شده است و قانون در این میان سکوت نکرده است. در کشورهای توسعه یافته، این موارد با ابزارهای مختلف حقوقی از قبیل انصاف، منع سوء استفاده از حق، حسن نیت و برخی ابزارهای دیگر مرتفع شده است. با نگاهی به  ماده سه دستورالعمل ۱۳/۹۳ اتحادیه اروپا در خصوص شروط غیرمنصفانه می‌بینیم که در این جوامع، شرطی را غیرمنصفانه می‌دانند که اولاً خلاف لزوم حسن نیت باشد، ثانیاً سبب ایجاد عدم تعادل قابل توجه در حقوق و تعهدات قراردادی طرفین باشد.

متاسفانه در کشور ما در بحث‌های حقوقی قراردادی استثناء به اصل آزادی قراردادها می‌شود. در شرایط حاکم بر کشور که از سویی با کاسبان تحریم هم سو هستیم و از سوی دیگر با تحریم کنندگان، تأکید بیهوده بر اصل آزادی قراردادها، نتایج ناعادلانه ای را به دنبال دارد که یکی از آنها فرار نخبگان و مهاجرت گروهی شرکت‌ها خواهد بود. با توجه به عدم ثبات در شرایط اقتصادی و سیاسی کشور، عدم قطعیت و مشکلات فراوان در تامین نقدینگی، دیگر نمی توان طرفین را به حال خود رها کرد و معتقد بود که چون طرفین در انعقاد قرارداد و تعیین مفاد آن آزاد هستند، خودشان قادر به حفظ حقوق خود خواهند بود. همچنین، دیگر نمی‌توان بر این نکته باور داشت کرد که آزادی، وسیله تامین عدالت در رابطه قراردادی است.

در پایان پبشنهاد می‌شود که در راستای قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب 0۸/۱۱/1386 و اصلاحات ۱۳۹۹ جزء دو بند (ط) ماده 45 «تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه» به عنوان یکی از روش‌های سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط بازنگری مجدد و اقدامات اجرایی صورت گرفته و از طرف حاکمیت به دستگاه‌های اجرایی لازم و همچنین ضمانت اجرایی آن نیز پیش‌بینی شود.

انتهای پیام

تازه ها